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小贷+关联担保模式,是否涉嫌犯罪?

来源:未央网   作者:肖飒   时间:2019-11-14 10:11  字号选择:

最后一句:使用刑法虽然成本低,但后果不可控,建议慎之又慎,三思后行。

融中财经新金融:关于某某普惠的判决书,圈内流传甚广,也不断有公关公司或圈内友人来问:飒姐怎么看?我们保持理性和中立的态度,就“小贷+关联担保模式”进行研究,以期给诸方提供几点思考。


刑事犯罪与商事行为,并非互斥关系


我们经常会看到一种误解,认为刑事犯罪与商业行为之间是一种非此即彼的“互斥关系”。


在这个逻辑基础上,如果可以将某一个(类)行为归入一种商业行为,那么自然就不会进入“刑法打击圈”之内了。


现实是刑法看似“死火山”实际上已经“活了”。认定一个行为是否构成犯罪,不以行政机关的定性为前提条件,换句话说,一个行为在实践中可能会出现行政机关认定其为合法,而刑法认定其为犯罪的情形。


随着社会生活越来越复杂多元,创新商业模式层出不穷,监管机关的态度忽明忽暗,刑法却一直保持着“冷峻”,我们从P2P网络借贷行业就可见一斑,行业原罪--非法吸收公众存款罪一直萦绕在从业机构的头上,从未改变。


因此,我们在谈论企业合规时,不能单纯从是否合乎行政法规的角度看问题,还必须从刑法这条行为底线看问题,换言之,针对一个行为,我们必须从多个法律视角审视,以得出各角度都合法的结论,才能正式实施。否则,单凭一个地方红头文件就上马项目,着实不妥,也不符合法治社会的要求。


从借贷负担角度,看非法放贷入刑


鉴于我国并未建立完善的“个人破产制度”(虽然已有试点案例),但是自古而来的“欠债还钱”的理念深入人心,一旦遭遇“债务危机”全家都可能陷入困顿之中(我国夫妻财产共有制,也起到了一定的负面作用)。


两千多年的儒学“家天下”的思维定势,让中国人的文化基因里刻上了“父债子还,夫债妻还”的道德烙印,似乎偿还了亲人的债就在心灵上解脱了一种枷锁。


但是,现实是客观而冷酷的,没有几个人能抗得过债务压顶的精神折磨还能有好运气把债都还上,所以,我们看到了一些自残自杀的借款人、担保人,也由此引发了这几年对于“民间借贷”“放贷”社会态度及法律态度的转变。


本次板子打在某某普惠公司的头上,着实有些委屈。但每个人都清楚整个社会对于“放贷”的态度已经变了,从宽容走向严苛,此时,金融人的逐利性应该放一放,换个角度,设身处地从借款人的处境看问题,真正建立“斜塔理念”(实际上是在保护自己利益基础上,平衡双方利益,做到有倾向但不打破平衡),斜而不倒,虽然借贷合同还是有利于放贷公司,但一定要估计借款企业、借款人的承受能力。


我们发现,真正放款的小贷公司,行为完全合规,利率不高,但是担保公司却提前把“管理费”“担保费”收入囊中,这不得不说是一种加重借款人负担的行为。而这种行为,可能会被某些法院认定为非法行为甚至涉嫌经济犯罪。


当然,坚守“罪刑法定”原则是刑法的本分。根据最高法、最高检、公安部、司法部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(具有准司法解释的效力),我们清晰地看到司法机关对于非法放贷有清醒的认识:诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,同时,也实事求是地将施行时间定在了2019年10月21日之后(含当天)。


如果说某某普惠涉嫌非法放贷而构成《刑法》第225条非法经营罪,飒姐认为“不然”,因为意见施行的时间已经固定,对于之前的行为并无“溯及力”,所以,坚守罪刑法定的原则,不宜直接认定2019年10月21日之前的行为构成非法经营罪。那么,到底为何判决书会提及涉嫌“经济犯罪”呢?我们下一节来探讨。


“小贷+关联担保模式”,利润点在哪里?


司法实践里,我们对于“资金流向”总是特别敏感,咱们来观察“小贷+关联担保模式”其利润点到底在哪里?


从理性人的角度,小贷公司既然有牌照,是合法放贷机构当然要保住小贷公司“法律上干净”,通常的做法是小贷公司按照合规经营的要求,利率、催收、ABS都合法合规;但是,企业要赚钱,最大化企业的利润率是“原始冲动”,使用自家关联公司“再收一些钱”本来无可厚非,但如果就此让借款人承担了更重的负累,可能会损害借贷行业的整体秩序,从而影响国家的金融管理秩序。


那么,“担保费”“管理费”很高,是否可以反推行为人有“非法占有目的”+“债权债务虚假”+“讨债”手段多样,而构成“套路贷”呢?现有信息不足,我们无法还原借贷双方签约前中后时期,借款人的真实认知情况,如果他从一开始就认可高担保费,那么,其并没有被出借人所“骗”,不构成套路贷(或诈骗罪);如果借款人是被步步为营地圈进来,从一开始的“低利息”“速放款”为诱饵,借贷当时被套路为增加“担保费”,后期通过“法催”出借人占有借款人的资金,那么,情况就完全不同了(涉嫌套路贷)。


写在最后


我们特别理解法院的处境,在实践中有一种“三角诈骗”,典型的操作是通过利用法院的判决“非法占有”他人财物。


在前几年,法官遇到类似案件会非常头疼,法律直觉告诉他们:案件事实有诈,但他们却苦于找不到证据,最终,不得不做出不利于借款人的判决(因为借贷合同、担保合同、转账流水形成了完整的“证据链条”)。


如今全社会对于“放贷”的态度有变,遇到有些疑点的案件,法官会倾向于慎重处理,对于在民事审判中发现的刑事线索,转给刑事口的机关去调查。防止出现戕害借款人的行为,我们理解并尊重法官的判断。


同时,我们也必须面对现实,民间借贷自古就有,放贷也是法律容许的行为,既然如此,就要保护放贷企业的合法利益,在借款人与放贷企业之间寻找一个平衡,而这个平衡需要各方努力将自己的道理讲清楚,以获得更多的正当性。


最后一句:使用刑法虽然成本低,但后果不可控,建议慎之又慎,三思后行。

关键词:刑事犯罪 套路贷 非法放贷 
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